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被公证了的借款合同和抵押合同能否强制执行

时间:2012-02-27 09:11来源:未知 作者:admin 点击:
被公证了的借款合同和抵押合同能否强制执行 被公证了的借款合同和抵押合同,如果债务人还不起钱,在公证处开具了执行证书,能否拿执行证书要求执行机关直接实现抵押权,而不经过诉讼 石家庄律师 解答: 单纯的抵押合同是物权合同,不属于赋予强制执行效力的

被公证了的借款合同和抵押合同能否强制执行

 

 

   被公证了的借款合同和抵押合同,如果债务人还不起钱,在公证处开具了执行证书,能否拿执行证书要求执行机关直接实现抵押权,而不经过诉讼

石家庄律师解答:

单纯的抵押合同是物权合同,不属于赋予强制执行效力的范围。

  《物权法》第六条:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。第九条:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。第十六条 不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。抵押合同是借款人为保证债务的履行,将属于自己的不动产在借款金额内抵押给贷款人所签订的合同。因此,抵押合同属于物权合同,应依照《物权法》的规定到相关部门办理抵押登记。《联合通知》要求出具的赋予强制执行效力的公证书必须是债权文书,而且给付的内容必须是货币、物品、有价证券。不属于《联合通知》规定的赋予强制执行效力的范围。其实,即便抵押合同属于债权文书,作为抵押合同债务人的抵押人之给付义务也仅仅是行为,即抵押人有义务协助抵押权人到相关部门办理抵押登记以设立抵押权或使抵押权产生对抗第三人的效力,而不是给付金钱或物品。因此,单纯的抵押合同不属于《联合通知》规定的赋予强制执行效力的范围,公证机构不应当对抵押合同赋予强制执行效力。

 

几年来,公证机构办理强制执行债权文书公证不断增加,但对办理强制执行债权文书的含义仍认识不清,抵押借款合同是否属强制执行方面的债权书,作如下探讨:

 

      《中华人民共和国民事送诉法》第218条对公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行。并将裁定书送达双方当事人和公证机构。《中华人民共和国公证法》第37条规定对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。前款规定的债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行。并将裁定书送达双方当事人和公证机构。另外,最高人民法院司法解释,司法部门规章以及最高人民法院与司法部联合下发的通知也对强制执行公证进行了明确,《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)2.执行机构负责执行下列生效法文书……(4)公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书,司法部《公证程序规则》第39条具有强制执行效力的债权文书公证,应当符合下列条件:(一)债权文书以给付货币、物品或者有价证券为内容:(二)债权债务关系明确。债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义:(三)债权文书中载明当债务人不履行或者不适当履行义务时,债务人愿意接受强制执行的承诺:(四)《公证法》规定的其他条件以及2000年9月21日最高人民法院、司法部发布的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第1条公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件:(一)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;(二)债权债务关系明确。债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;(三)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺。上述规定构成了我国强制执行公正的法律渊源,对强制执行公证的要件进行了明确。

 

    

                  实践中,可以对抵押借款合同赋予强制执行效力

  虽然抵押合同是物权合同,不是债权合同,不属于强制执行的范畴。

    近年来,随着人们法律意识的增强和民间借款数量的逐年增加,对借款合同进行公证成为公证处一项非常重要的业务。公证的一项重要作用就是在当事人产生纠纷前,帮助当事人解决问题。而且在实践中,合同远比理论中的复杂的多,在一种合同名称下各种性质的合同交织在一起的现象比比皆是。实践中的抵押合同内容,往往不仅包括当事人对抵押权设立情况的约定,还包括如果债务人到期不能偿还债务,抵押人有义务在抵押财产范围内承担偿还责任方面的约定。而且抵押合同常常将其作为合同条款约定于主合同中。抵押人的这种偿还责任不同于抵押合同强加于抵押人的办理抵押登记行为的义务,而是抵押合同生效后,石家庄刑事律师抵押权成功设立生效时,抵押人对债权人(抵押权人)所承担的一种附条件的在一定范围内的偿还债务,其条件是债务人到期不能偿还债务时,可以用抵押的财产清偿债务。在实践中,公证机构赋予强制执行效力的对象不是抵押人办理抵押登记的行为,而是在债务人不履行债务时,抵押人在其抵押财产价值范围内必须承担的清偿义务。公证机构是对抵押人的清偿义务赋予强制执行效力,这是一种金钱之债。对于这种债务,公证机构当然可以赋予强制执行效力。公证机构赋予其强制执行效力,实质是对主合同即债权债务明确的金钱给付内容的债权文书赋予强制执行效力。而且对抵押合同赋予强制执行效力,有利于实现合同的履行,对双方当事人均有利。因此公证机构在办理此类公证时,应当注重对抵押人清偿债务义务约定的审查。当合同中具有抵押人清偿义务条款,并且当事人同意办理具有强制执行效力的公证时,公证机构可以赋予其强制执行效力。 在实践中,公证机构也普遍对抵押合同赋予强制执行效力。

(责任编辑:令狐冲)
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