法律问题：防卫过当是故意犯罪还是过失犯罪？张明楷教授的观点是故意。 石家庄律师李建朋：不能一概而论，原则上是故意！防卫过当本身不是一种罪名，防卫过当侵害法益构成犯罪的，应当按构成的具体罪名定罪，这就涉及主观认定的问题。至于是故意还是过失，从实务的角度而言，要综合客观行为予以认定，不不能一概而论。不过，从理论上来讲，既然是正当防卫，说明没有伤害对方的故意，只是其应当预见到自己的行为有可能造成对方伤害或者死亡，因为疏忽而没有预见，故为过失，且为疏忽大意的过失，而不是过于自信的过失。既然认定防卫过当，说明已超出常人所判断的防卫必要性界限，具有主观上扩大伤害的故意。防卫行为只能是故意，不能是过失，否则就不构成正当防卫。张明楷的观点无疑具有合理性，但是前提是故意无正当防卫！不过似乎不太符合实际，譬如，遭遇暴力伤害（假定为轻伤），如不还击，自己必遭伤害，如还击，则由可能致对方重伤甚至死亡，毕竟好汉不吃眼前亏，为了保护自己，还是决定还击，结果将对方打成重伤。在这种情况下，实际上是为保护自己的合法权益而放任重伤结果的发生，在主观上现属间接故意。于是，问题就来了，如果认为属于防卫过当，无疑对被告人是有利的；如果认为不属于防卫过当，对被告人则是不利的，是有失公平的，因为充其量认定受害人有重大过错，可以从轻，是一个酌定量刑情节，显然不能与法定量刑情节防卫过过当应当减轻或免除处罚相比，从而导致样同样事实，因是否属于防卫过当，因防卫过当防卫过当是否包括故意，而致量刑失衡。然而，可以肯定的是被告人是有正当防卫意图的。发挥正当防卫应有的作用，宜认为防卫过当构成犯罪的主观包括故意。因此，从实务的角度而言，为发挥正当防卫应有的作用，宜认为防卫过当构成犯罪的主观包括故意，即防卫过当的罪过形式宜采故意与过失说。
其他观点：是过失犯罪，防卫过当的本意是保护自己，并没有伤害对方的故意。因为防卫过当有伤害对方的故意，但没有认识到防卫行为具有社会危害性，所以不构成故意犯罪。所谓防卫过当实际上是防卫行为人在把握防卫限度上存在过失，而不是防卫行为属于过失。防卫行为之属于故意并不妨碍防卫限度把握失当之属于过失。所以，防卫过当只应该定性为过失，不应该定性为故意，防卫过当行为造成严重伤害后果而致防卫人构成犯罪的只应该定性为过失犯罪，不应该定性为故意犯罪。如果把防卫过当定性为故意犯罪，也就证明对超过必要限度的防卫行为有明确的认知，这样就和防卫没有关系，而是一种独立的犯罪。
|
