代   理   词

尊敬的审判长、各位审判员：
      原告王某等因不服xx县劳动争议仲裁委员会做出的仲裁裁决书，特向你院提起民事诉讼，请求确认死者刘某与被告的事实劳动关系，并依法判决被告支付原告工伤赔偿金。
河北xx律师事务所接受本案原告王某的委托，指派我二人担任本案的诉讼代理人，参加本案审判活动。开庭前，我们听取了被代理人的陈述，查阅了本案案卷材料，进行了必要的调查，对本案案情事实已经基本了解，依据我国相关法律、法规的规定，现发表以下代理意见，请在合议时予以考虑：
       一、死者刘某虽“受雇”于包工头王某，但实际上属于与被申请人某建筑公司之间建立了事实劳动关系。
建筑业是国民经济支柱产业，又是劳动密集型行业。农民工是建筑劳务市场的主力。建筑工程领域主要涉及三方主体：施工单位、包工头、农民工。现实中，施工单位往往不直接联系工人，而是由包工头与施工单位之间形成委托合同关系，施工单位委托包工头雇佣工人、组织工人施工、向工人发放工资及支付其他待遇。农民工队伍庞大松散，一些“包工头”随意用工、管理混乱，违法转嫁经营风险。上世纪90年代，根据劳动与社会保障部文件（主要是劳办发[1995]11号号及劳办发[1994]109号）、《劳动法》有关规定，建筑行业私人包工头与其直接招佣的民工属于雇主与雇员关系，基本上按照“谁招用、谁负责”原则来处理民工责任事宜。但是，这一观点已成为过时的言论。早在2002年7月11日，劳动与社保障部就下发了劳社部函[2002]108号《关于废止原劳动部办公厅关于如何确认临时用工主体两个复函的通知》，正式废止了上述文件。其后，为治理建筑行业用工制度的混乱局面，进一步保护农民工的合法权益，我国先后制定了一系列法律法规来确定农民工与施工单位之间系劳动关系，而非劳务关系或其他法律关系。尤其是2005年5月25日劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号），该规章就像黑暗中点亮的明灯，为本来很复杂、很模糊的劳动关系的确认问题提供了明确的法律依据。
     （一）违法分包情况下，用工主体责任理应由发包人某建筑公司承担。
我国现行法律禁止建筑企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，否则就是违法发包。建设部发出《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（建市[2005]131号），明确提出至2008年6月底，所有企业进行劳务分包，必须使用有相应资质的劳务企业。禁止将劳务作业分包给“包工头”。依照《建筑法》第13条规定，建筑施工企业必须在其经营范围内承接与其资质等级相适应的工程，《建筑法》和《合同法》均规定了禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，被申请人某建筑公司明知王某没有相应资质而将工程分包给他，显然是一种违法行为。
       在违法分包的情况下，发包人应当依法承担有关用工主体的责任。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）第四款之规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。文件中所称的“招用”一词，本身并非法律术语，不是只有具备招工表的招聘行为才能构成此处的“招用”。被告在劳动仲裁时提交的加盖公司公章的答辩状中认可：工人是由王某“召集”、“招来”的，此处的“召集”、“招来”与文件中的“招用”其实是同样涵义。因此，在某建筑公司将工程违法发包给自然人王某（被告答辩状中亦认可了该项事实）时，对于王某招用的包括死者刘某在内的劳动者，由具备用工主体资格某建筑公司承担用工主体责任。可见，某建筑公司才是真正的用工主体，相应的工伤赔偿责任理应由其负责。
    石家庄律师（二）无论从主体资格、规章制度还是从报酬的发放上，都不能妨碍事实事实劳动关系的成立。
      第一、农民工跟着包工头干活、挣钱，并不与施工单位建立直接联系，但这并不能说明施工单位可以免除其应有的权利义务。一方面，施工单位给农民工提供施工场所，提供基本的劳动保护和劳动条件；另一方面，农民工仍然要接受施工单位的劳动管理，遵守安全施工规定，接受其约束和控制。《建筑法》第四十五条规定，施工现场安全由建筑施工企业负责。施工方既然要保证施工现场的安全，势必要对工地上所有参加作业的工人进行管理，比如要求他们按规定时间上班、工作期间配带安全帽等。而工人们也必须要接受这些管理，遵守相应规定。
     第二、死者刘某的工资报酬是由某建筑公司付给王某后，通过王某发放到包括刘某在内的工人手中的，这一程序本身就违法，更无从影响到事实劳动关系之存在。
不论是劳动和社会保障部下发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，还是河北省人民政府办公厅出台的《关于规范建设领域工程款和农民工工资支付的意见》，都明确规定：企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。用一个违法的行为来证明自己的观点正确，岂不是滑天下之大稽？
      第三、包工头与施工单位之间存在委托或承包关系，包工头对农民工的管理可以视为代表施工单位进行的管理行为。
王某不是某建筑公司的工作人员，但某建筑公司与王某之间有口头承包合同，某建筑公司口头约定由包工头王某组织人员进行施工并给付劳务费的行为实际上构成了对包工头的委托，与包工头之间形成了委托合同关系。王某仅仅是替施工单位某建筑公司召募施工工人而已。
由于王某与某建筑公司之间建立了委托合同关系，此时王某的行为实际上属于某建筑公司的行为。若包工头王某拥有或者归属于某个独立于施工单位之外的经济实体，由此自行或者代表其所属经济实体与施工单位之间成立了劳务合同关系，则鉴于合同的相对性原则，此时包工头所雇佣的人员与施工单位之间不能建立相应的法律关系，施工人员与建筑单位之间的法律联系也因包工头与建筑单位之间的劳务合同关系而被切断。但本案中，王某只是一个自然人，而非独立经济实体，所以他的行为所带来的相应法律责任应全部由委托人某建筑公司承担。
基于以上理由，根据劳社部（2005）第12号文件第一条之规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：    (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，某建筑公司对施工现场的各项规章制度很显然适用于在现场干活的死者刘某，且刘某也确实在某建筑公司工地干活了，或说为某建筑公司提供了劳动，其劳动也当然是工地业务的一部分，所以，本案完全符合上述规章所称各项要件。可以看出，死者刘某与某建筑公司之间已经形成事实劳动关系。
（三）即使死者刘某在多个工地干活，并不影响其与主要的施工单位形成劳动关系；没有签订劳动合同也不是阻挡劳动关系成立的障碍。只要死者与被告之间符合劳社部（2005）第12号文件中所指的构成事实劳动关系的要件，就应该认定事实劳动关系成立。
（四）本案也可以看作以王某为代表的全体工人与某建筑公司之间建立了集体劳动合同关系。某建筑公司与王某之间的口头内部承包合同，其本质上属于劳动合同，由于涉及到的劳务不可能由王某一人完成，因此，在本案的劳动关系中，形式上是以王某为一方，但实际上代表了包括刘某在内的全体农民工，王某与被申请人之间的承包合同相当于集体合同。王某自行组织的所有民工实际上已经与某建筑公司建立了集体劳动合同关系。
（五）建筑行业将工程发包给不具有施工资质的组织或自然人，属于违法行为，此发包行为无效。如果确认包工头非法承包工程的行为是违法的话，农民工与包工头间就不存在劳务关系，农民工实际上是在为建筑企业提供劳动，为施工单位利益而劳动，施工单位是实际利益获得者，因此，实应认定农民工与施工单位之间存在劳动关系。
农民工与包工头之间存在劳务关系的前提条件必须是包工头与建筑企业间的承包合同是合法的。若认定受害人与施工单位之间成立劳务关系，便在一定程度上鼓励众多施工单位以此形式来获取员工的劳动而无需给付相应的劳动待遇，不仅用工成本下降，而且风险责任也大大降低，不利于促进用工单位的合理用工。
二、死者刘某系工伤，被申请人某建筑公司应按《工伤保险条例》等相关规定，给于刘某工伤待遇。理由如下：
（一）根据《劳动争议调解仲裁法》第二条第一款、第五款之规定，因确认劳动关系发生争议，或因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金等发生争议的，都适用劳动仲裁。因此，申请人的请求事项有明确法律依据。
（二）《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”
依此规定，用人单位必须为本单位的全部职工缴纳工伤保险费，而工伤保险制度上的职工是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者，不缴纳的显然是违反了用人单位应承担的《劳动法》上的义务，在因用人单位违反法定义务而致工伤工人或工亡者亲属未能领取工伤保险待遇时，用人单位理应为此承担赔付责任。本案中，某建筑公司理应为刘某缴纳工伤保险费，某建筑公司违反法律规定没有为刘某缴纳工伤保险费时，其应当承担工伤赔付责任。
（三）死者刘某系上班路上发生车祸死亡，这一点已经被被申请人xx县二建在答辩状中予以确认。根据《工伤保险条例》之规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：在上下班途中，受到机动车事故伤害的。
三、死者家属通过侵权人获得部分人身赔偿赔偿，不影响其从被告处同时获得工伤赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第12条、最高人民法院《因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》、兵团分院的《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》中都明确了这一点。
 
     石家庄律师：综上所述，死者刘某与某建筑公司之间形成事实劳动关系，且刘某构成工亡。某建筑公司应当按照《工伤保险条例》之规定，支付原告的诉讼请求。某建筑公司关于死者刘某与其不存在劳动关系、刘某之死应由xx县交通局和王某承担的辩称，既无合法依据，也不符合客观情况，是企图用表面现象掩盖事实劳动关系的实质，是完全违背法律和事实的蔑视农民工权益的强词夺理！xx县仲裁委员会作出的裁决是完全错误的，请求法院以事实为依据，以法律为准绳，依法支持原告诉讼请求。
      以上代理意见，请合议庭予以重视并采纳。

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