本文由石家庄刑事律师宋志坤原创，转载请注明出处：http://www.sjzflyz.com/falvzhishi/wenshu/301.html 代理词
审判庭：
受石海明（原告）委托，参加其与河北华研卓筑加固工程有限公司（被告）劳动争议一案审理，现发表代理意见如下,供庭审参考。
一、根据相关法律规定和本案事实，被告“制度”制定程序违法。不应依据制度中“公司费用提取时间和比例”作为支付原告承包收益的依据。
根据《劳动合同法》第4条规定，用人单位在制定修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应与职工平等协商确定，并应将涉及劳动者切身利益的规章制度公示。另据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题解释》（一）19条规定，通过民主协商程序制定的规章制度，不违反相关法律规定并经公示的，可以作为法院审理案件的依据。由于被告“制度”系单方制定未经民主协商，根据上述法律规定不应作为法庭审理案件适用的依据。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题解释》（二）第16条规定，用人单位规章制度与劳动合同约定不一致的，劳动者请求优先适用合同约定的，应予支持。基于此，法庭应依据双方内部承包合同约定的承包收益支付比例而不应依据制度中的“公司费用提取时间和比例”计算支付原告承包收益。
另外，被告单方终止原告内部承包协议的履行，原告已无权追索工程款。由于原告所借款项、挪用作为工程周转的款项已经物化到项目中，在被告终止内部承包协议履行之后，追索工程款项权利由被告享有，原告只能根据双方内部承包协议向被告追偿应得承包收益。所以不应适用制度中“公司费用提取时间和比例”作为支付原告承包收益的依据。
二、被告违反由其制定的“制度”、“内部承包合同”约定。
1、根据被告制度，应每月支付原告工资，但被告没有支付。
2、根据制度中的“公司费用提取时间和比例”，被告应支付原告灵寿医院项目承包收益12732.5元，被告没有支付。自始至终，被告分文没有支付原告承包收益。
3、根据合同约定被告提供资金、材料、机具，也就是说被告承担施工成本。但除灵寿医院项目外，被告提供的资金、材料、机具的额度与原告应得的75%的承包收益额度持平，被告将原告借款借材料额度与应得的75%的承包收益额度挂钩，没有合同依据，实际施工成本由被告转嫁给原告承担。
三、被告挪用工程回款周转用于从事工程的行为，是原告违约不支付答辩人工程回款和不完全履行借款借材料义务造成的。答辩人被迫的违约行为，目的仅为使工程进行下去，不构成挪用资金或职务侵占，也不足以作为答辩人违反公司规章制度和原告终止内部承包协议履行的理由（详见被告诉原告案件答辩状）。
四、原告挪用工程回款周转是被告违约逼迫导致，被告辩称原告职务侵占，挪用资金不成立，单方终止内部承包合同的理由不成立。根据合同相对性原则，被告单方终止内部承包合同后，原告只能根据双方内部承包合同要求被告支付原告应得承包收益。原告应得承包收益=合同额ⅹ75%—（借款额+挪用额）。
1、内部承包合同总额为481374元。
2、原告承包额为481374ⅹ75%=361030.5元
3、借款、借材料，个人借款，挪用款合计 219577.5
（1）工程借款、接材料费用合计134417.5元。
灵寿医院：20367.5元。聊城柳泉花园：8530元。保定侨生：14110元，6.15日扣劳务费1500元公司同意支付甲方，原告承担75%。辛集商业楼：2000元。保定东之杰：6185元，5.31日2000支付甲方劳务费，原告承担75%，7.7日甲方扣1000元责任在被告。华北设计楼：3500元。平山武装部：4500元。冯方碑小学：5495元。宝云三期：6565元。河间供销大厦：63165元。20000元为支付甲方劳务费，另退借材料16075元。
（2）个人借款6700元。
（3）挪用工程回款总计78460元：阜平宾馆5000元，衡水宝云花园：44000元，平山：24700+4760=29460元。
4、原告应得承包收益为361030.5- 219577.5=141453元
关于河间供销大厦项目，是由原告开发并已经与被告签订合法的内部承包协议，并将工程材料准备完毕，完成大部分工作。被告解除合同的理由，根据本案事实和相关证据是不能成立的。本合同履行完毕的原告应得利益，根据合同法的相关规定，是被告违约造成原告的损失，即合同额的75%。
保定新天地170000元的合同，平山武装部168000元加固工程，同样是原告开发的项目，但被告终止内部承包合同自行施工，同样是对原告预期应得利益的侵害。对此，原告仅要求被告支付保定新天地170000元的合同的提成，已经是极大让步。
五、被告支付原告提成款（奖金）和话费补助13410元的依据：
1、07年8月21日原告开发并以被告代理人名义与保定新天地房地产开发公司签署170000元合同，被告后来另行指派他人与新天地公司签署此合同。被告并不能证明不是由原告开发此项业务的事实。被告终止内部承包协议自行施工。参照公司制度，被告应支付原告提成170000ⅹ5%=8500元。虽然根据被告制度提成在回款后支付，但双方解除劳动合同，原告不能监视回款情形。基于公平原则和合同的相对性原则，原告要求被告支付8500元提成应予支持。
2、07年2月13日经结算06年原告（提成）奖金总额13060.8元，原告支取数额为8700元，余款4360.8元没有支付。
3、06年话费补助550元，被告未予支付。
以上三项总计13410元属原告合法收入，被告应予支付。
六、被告应支付原告自07年3月至08年2 月工资11个月 11000元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第15条的规定：未按照劳动合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件的，克扣或无故拖欠劳动者工资的，应当支付劳动者的报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。另根据《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第三条规定，被告拖欠支付原告工资，应当支付拖欠额25%的经济补偿金。
依据为被告制度中规定半承包制度组长月工资1000元。经济补偿金为拖欠总额的25%计算。
社会保险费用应自2004年7月补缴至2007年9月。“
以上代理意见，供庭审参考。
谢谢！
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