代理意见

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       尊敬的仲裁庭成员：
受王某委托，参加其与河北圣xx制药有限责任公司劳动争议一案的仲裁审理，现就本案相关事实、证据、理由、法律规定，发表如下代理意见，供仲裁庭合议参考：
一、 关于违法解除劳动合同赔偿问题。
1、被申请人缺乏申请人不能胜任工作，经培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的证据：
（1）、根据被申请人提交的培训记录，申请人在2011年3-5月份参加被申请人组织的培训。据此，被申请人应证明申请人培训前即不能胜任工作，但被申请人并无此证据。培训与不能胜任工作无必然因果关系，因此，不能根据培训事实，推定申请人培训前不能胜任工作。
（2）、退一步讲，即便申请人因不能胜任工作而被培训，被申请人依然缺乏申请人经培训后仍不能胜任工作的证据。102车间系被申请人下属部门，没有工友签字为该证明真实性负责，申请人否认，其证明乃系被申请人自言自语。
2、申请人工友聂文学、田军锋证明，且同时与申请人对被诉人提出仲裁请的徐xx、王xx、姚xx三人，可以证明：被申请人是实行末位淘汰制，单方解除与申请人的劳动合同关系的。
3、鉴于被申请人不能证明申请人不能胜任工作一节，被申请人单方解除劳动关系就违反《劳动法》《劳动合同法》的相关规定。依据《劳动合同法》第87条规定：被申请人应支付申请人经济补偿金二倍的赔偿金59473.5元。
二、关于加班费问题
1 关于申请人加班费请求的证据、依据、计算方式。
（1）、申请人在被申请人工作，三班两倒，每班工作12小时，没有休息日、节假日，有工友聂文学、田军锋可以证明，与申请人同时提出仲裁请求的徐昌建、王吉彬、姚建群三人，也可以证明。根据申请人举证能力，申请人就加班事实也只能提供证人予以证明。
（2）根据《劳动法》44条规定安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资150%的工资报酬。
（3）、加班费计算方式：
按每月法定工作日21.5天，每日工作8小时计算，月依法工作时间21.5×8＝172小时；被申请人处工作12小时，休息24小时，等同于每月工作10天，休息20天，则每月实际工作时间： 10天×24小时＝240小时。每月多工作240-172=68小时，则每月加班68÷8=8.5天。从1997年1月至2011年6月29日，总计173个月，则总加班日计算为8.5×173=1470.5天。
申请人月平均工资以被申请人处为准为1918.5，则日工资为1918.5÷21.5=89.23元，按延长劳动时间1.5倍计算，则加班费应为89.23×1470.5×1.5=196819元。
 2、加班费事项被申请人举证责任及证据问题。
根据《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供。被申请人有能力提供1997年1月至2011年6月29日申请人在其处工作期间的考勤记录、工资记录等证明申请人工作时间、工作方式的证据，则其应予以提供。其拒不提供，应作出对其不利的事实推定。
申请人要求1997年1月至2011年6月29日加班费，被申请人提交栾城县劳动人事局2011年5月份审批的《实行不定时工作制和综合计时工作制审批表》，恰恰证明被申请人之前实行的是定时工作制，则其应有能力提交考勤记录、工资记录等相关资料。
被申请人提交《实行不定时工作制和综合计时工作制审批表》，而不提交考勤记录等证明，证明其在推卸、敷衍履行其证明责任，依法应作出对其不利的事实推定。
   3、申请人加班费仲裁时效问题，是不存在的。
首先，申请人加班费请求权并未丧失。
根据我国劳动法相关规定，延长申请人劳动时间，应支付申请人加班费，申请人加班有请求支付权，被申请人有义务予以支付。
申请人不提出要求是搁置权利，被申请人未予支付是搁置义务。法律没有规定，双方没有约定，权利义务搁置等于权利义务放弃。所以，申请人未行使权利，不等于丧失权利，更不等于被申请人义务灭失。所以，申请人加班费请求权并未丧失。
其次、仲裁时效并未丧失。
根据劳动争议调解仲裁法的相关规定，仲裁时效从当事人知道或应当知道权利被侵害日始算。法律没有规定，双方没有约定，申请人加班费请求权并不因时间而丧失。当申请人对权利提出主张被申请人予以拒绝，才发生仲裁时效为题，所以，实体权利并未丧失，则本案不存在仲裁时效问题。

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以上意见，供仲裁庭参考。